新基建主题系列——投资IDC项目的法律尽职调查要点（上）

作者：魏轶东 廖理琳 吴佳宝

数据中心（IDC）作为新型基础设施，融合了房地产与数据信息产业的特点。一方面，IDC项目以房地产基础设施作为物理空间，其建设包括一般房地产项目建设涉及的事项。同时，鉴于IDC项目的高能耗性，还涉及节能审查、用电安排等特殊事项。另一方面，IDC运营作为IDC项目的关键一环，涉及出租IT设施（机架、服务器、数据库系统等）或代理出租通信线路和出口带宽等内容，因而需根据相关法律规定的要求取得增值电信业务经营许可、开展经营活动。根据IDC产业上述特点，本文分为（上）（中）（下）三篇，从基础设施建设和运营主体两个角度对IDC项目法律尽职调查中需要重点关注的事项进行分析和解读。

按照IDC项目从基础设施建设到投入运营的全链条模式，IDC项目在开工建设前应取得项目土地使用权、企业投资项目备案、节能审查意见、环评、规划、建设等单项审批，建设工程竣工后应完成规划、竣工、环评、消防及其他单项验收（例如质检、防洪、防震、防雷等）。据此，建议在对IDC项目的基础设施方面开展法律尽职调查时，除一般房地产建设项目的考察内容，还需格外注意以下要点：

1. 项目备案

IDC项目不属于《政府核准的投资项目目录（2016年本）》（国发〔2016〕72号）规定的核准类投资项目，受《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号）、《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第2号）、《企业投资项目事中事后监管办法》（国家发展和改革委员会令第14号）和《外商投资项目核准和备案管理办法(2014修正)》等规定的规制，实行备案管理。在法律尽职调查中，就IDC项目的项目备案需注意以下要点：

（1）确认当地备案管理部门。

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第6条，实行备案管理的项目按照属地原则备案，由省级政府负责制定当地的项目备案管理办法，明确备案机关及其权限。实践中，IDC项目备案机关通常是当地发展和改革部门或者经济和信息化主管部门，需视各地的具体规定确定具体项目的备案机关。例如，在北京市的企业投资IDC项目，其备案机关是区级发改委或者经信委（局）[1]；在上海市的企业投资IDC项目，其备案机关是区级投资主管部门以及市政府确定的机构[2]，实践中，在部分市辖区需要获得区经信委的前置意见；在广东省的企业投资IDC项目，应在县（市、区）发展改革部门进行立项备案[3]。由此可见，在不同省份、地区进行IDC项目备案时，需具体考察当地的项目备案管理政策，取得相应部门出具的备案文件。

（2）注意地方禁限项目政策。

目前，部分地区对IDC项目存在不同程度的禁限政策，如北京市在《北京市新增产业的禁止和限制目录(2018年版)》（京政办发〔2018〕35号）中规定，在中心城区和城市副中心范围内，禁止新建和扩建互联网数据服务以及信息处理和存储支持服务中的数据中心，在全市其他地区只允许新建和扩建PUE值在1.4以下的云计算数据中心；上海市经济信息化委发布的《上海市互联网数据中心建设导则(2019版)》（沪经信基〔2019〕362号）也对上海市数据中心的空间布局和PUE值等方面做出了具体规定。实践中，若出现对已有IDC项目进行扩建、将其他项目改建为IDC项目或者增加机柜数量等需要对备案内容进行重大变更的情况，如果项目位于禁止或限制新建IDC的地区，该等备案变更被通过的可能性也较低，需要与当地项目备案部门进行沟通。因此，在考察IDC项目时，需关注当地最新的禁限政策，并与项目备案部门进行沟通。

此外，部分企业为规避禁限政策，名义上以其他内容（通常为各种互联网或云服务平台）进行项目备案，而实际开展IDC业务。虽然就 “平台项目”取得了备案意见和能评指标，甚至后续投入生产且尚未遭遇督查，但从合规角度来说，根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第58条，企业投资建设产业政策禁止投资建设项目的，可能会面临责令停止建设、责令停产并恢复原状和处项目总投资额5‰以上10‰以下的罚款等后果。该类项目备案也可能被监管部门认定为建设内容发生变更但未进行备案变更，或者向备案机关提供虚假信息的情形，根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第57条，会被责令限期改正，逾期不改正的会被处2万元以上5万元以下的罚款，且难以排除该等“平台项目”遭查处关停的风险。从交易角度来看，该类项目的估值也会受该等合规风险的影响。对该类项目进行考察时，需综合考量当地产业主管部门和项目备案机关的意见，谨慎评估潜在风险。

（3）关注地方规划政策。

部分地区对于IDC项目采用了宏观管控政策，例如，上海市通过限制机架数量来宏观管控IDC项目用能指标。根据《上海推进新一代信息基础设施建设三年行动计划(2018-2020)》（沪府办发〔2018〕37号）和《上海市关于加强本市互联网数据中心统筹建设的指导意见》（沪经信基〔2019〕21号），到2020年，新建机架控制在6万个以内，总规模控制在16万个以内。上海市经济和信息化委员会已于2019年11月13日发布首批支持新建互联网数据中心项目用能指标的企业名单，并于2020年6月5日公布了2020年支持用能的新建IDC项目名单[4]。因此，在尽职调查中也需要关注当地对于IDC项目数量、机架数量或用能指标等方面的规划政策。

（4）核对备案信息准确性。

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第40条和第41条，目前对项目的备案管理为告知性备案，备案机关收到要求提交的全部信息即可备案，备案项目信息的真实性由企业负责。但负责备案的主管部门会进行事中事后监管，且在实践中不排除因备案时违法违规而事后被撤销备案的可能性。因此，在尽职调查时需关注IDC项目备案信息的真实准确。

同时，IDC项目备案后，项目法人发生变化，项目建设地点、规模、内容发生重大变更，项目单位应当及时告知项目备案机关，并修改相关信息。因此，在尽职调查时，对于已备案IDC项目，如信息发生重大变更，应关注其是否已及时告知备案机关并进行备案变更。在项目不涉及禁止或限制行业、亦无其他违法违规情况的前提下，未将实际项目信息告知备案机关，会被责令限期改正，若逾期不改正的，按照《企业投资项目核准和备案管理办法》第57条会被处2万元以上5万元以下的罚款。

通常情况下，较为规范的IDC项目备案信息应包含如下内容：在项目名称中体现“云计算数据中心”或“数据中心”等字眼，行业分类为《国民经济行业分类（GB/T 4754-2017）》64类“互联网和相关服务”或65类“软件和信息技术服务业”，在备案的建设内容中体现“总建设面积”、“机柜数量”、“建设云计算数据中心”、“提供云计算服务”等内容。

（5）线上线下双重确认备案状态。

根据《国家发展改革委关于全国投资项目在线审批监管平台正式运行的通知》（发改投资[2017]0197号），自2017年2月1日起，除涉及国家秘密的项目外，项目审批、核准、备案以及所涉及的各类审批事项都必须通过在线平台办理，各级政府有关部门统一使用在线平台生成的项目代码办理相关手续。目前，在全国投资项目在线审批监管平台上，可依据项目代码或项目名称查询到已备案项目。但尽职调查中需要注意，该平台依靠地方上报的信息进行公示，未对信息的真实性和准确性做出保证。在实践中，也存在项目已备案，但该平台上没有同步的情况；以及项目备案被撤销，但在该平台上未显示被撤销的情况。因此，在判断项目备案的合法性、真实性时，除在全国投资项目在线审批监管平台查询确认外，建议通过地方投资项目在线审批监管平台查询确认，并与当地项目备案机关沟通确认。

2. 节能审查

IDC项目往往具有高能耗的特点，因此节能审查是IDC项目区别于一般房地产项目的重要环节。IDC基础设施建设的节能审查意见是项目开工建设、竣工验收和运营管理的重要依据。

IDC项目节能审查的重要指标是PUE值，即电能使用效率，指数据中心全年消耗电量与数据中心IT设备全年消耗电量的比值。PUE值越接近于1，表示数据中心的绿化程度越高。《工业和信息化部、国家机关事务管理局、国家能源局关于加强绿色数据中心建设的指导意见》（工信部联节[2019]24号，以下简称为“《绿色数据中心指导意见》”）明确提出2022年数据中心平均能耗基本达到国际先进水平，新建大型、超大型数据中心的电能使用效率值达到1.4以下，力争通过改造使既有大型、超大型数据中心电能使用效率值不高于1.8。北京和上海等一线城市则对PUE值管控提出了更为严格的标准，《上海推进新一代信息基础设施建设三年行动计划(2018-2020)》明确要求存量改造数据中心PUE不高于1.4，新建数据中心PUE限制在1.3以下；《上海市互联网数据中心建设导则(2019版)》也要求IDC项目的PUE值严格控制不超过1.3。《北京市新增产业的禁止和限制目录(2018年版)》则规定，在中心城区和城市副中心之外的其他地区，除PUE值在1.4以下的云计算数据中心之外，禁止新建和扩建互联网数据服务以及信息处理和存储支持服务中的数据中心。

就IDC项目的节能审查意见的法律尽职调查，需注意以下要点：

（1）明确节能审查机关。

根据《固定资产投资项目节能审查办法》（国家发展和改革委员会令第44号）第5条的规定，固定资产投资项目节能审查由地方节能审查机关负责，项目年综合能源消费量（或改扩建项目建成投产后年综合能源消费增量）5000吨标准煤以上的，由省级节能审查机关负责；其他项目由各地省级节能审查机关依据实际情况自行决定。因此，在尽职调查时需根据项目的能源消费（增）量，结合当地政策，确定IDC项目的节能审查机关。

（2）关注取得节能审查意见的时点。

根据《固定资产投资项目节能审查办法》第3条的规定，企业投资项目，建设单位需在开工建设前取得节能审查机关出具的节能审查意见。未按规定进行节能审查，或节能审查未通过的项目，建设单位不得开工建设，已经建成的不得投入生产、使用。根据《固定资产投资项目节能审查办法》第13条的规定，未按规定进行节能审查，擅自开工建设或擅自投入生产、使用的项目，可能面临停止建设或停止生产、使用，甚至关闭的风险。因此，在尽职调查时需注意节能审查与IDC项目开工建设、投入生产使用的时间先后顺序。

（3）考察重大变动的变更申请。

根据《固定资产投资项目节能审查办法》第9条的规定，已通过节能审查的IDC项目，建设内容、能效水平等发生重大变动的，建设单位应向节能审查机关提出变更申请。各地对“重大变动”的认定标准存在不同，例如，根据北京市发改委《关于优化营商环境调整完善北京市固定资产投资项目节能审查的意见》（京发改规〔2017〕4号）第5条的规定，建设内容、用能工艺、能源品种、重点用能设备、能效水平等发生重大变动的，或能源消费总量超节能审查意见批准能源消费总量10%（含）时，建设单位应当提出变更申请并办理节能审查变更手续。再如，根据《上海市固定资产投资项目节能审查实施办法》（沪府发[2017]78号）第18条的规定，建设内容、能效水平等发生重大变动导致年综合能源消费量增加1000吨标准煤以上且增加比例超过10%的，则建设单位需以书面形式向节能审查部门提出变更申请。因此，尽职调查时注意关注各地对“重大变动”的认定标准，以明确是否需要进行变更申请。

（4）投入生产使用前进行节能验收。

根据《固定资产投资项目节能审查办法》第10条的规定，IDC项目在投入生产、使用前，应对其节能审查意见落实情况进行验收。虽然节能验收的要求一直存在，但各地对节能验收的态度和政策存在不同。例如，上海于2018年4月13日发布《上海市固定资产投资项目节能验收管理办法》（沪发改规范[2018]5号），属于节能验收程序较为明确的地区。在实践中，节能验收易被项目单位忽略，不同地区的节能审查部门对于节能验收的严格程度和验收方式也不尽相同，建议在尽职调查时了解当地节能审查部门的态度和验收方法，以保证节能审查程序的完整性。

（5）考察事中事后监管结果。

一方面，根据《固定资产投资项目节能审查办法》第12条的规定，国家发展和改革委员会对各地节能审查实施情况进行定期巡查，对重大项目节能审查意见落实情况进行不定期抽查；另一方面，各地节能审查和监察部门在项目投产后，也会随机抽查，核查能耗水平和节能措施是否满足节能审查意见的要求。工信部2020年1月17日发布的《2020年工业节能监察重点工作计划》（工信部节函﹝2020﹞1号）要求围绕重点工作，深入开展专项节能监察。《绿色数据中心指导意见》也表示继续对纳入重点用能单位管理的数据中心进行专项监察。实践中，北京和上海等地的节能监察部门也确实对节能审查意见落实情况进行了随机抽查或专项监察，并发布检查结果。因此，通过节能验收后，仍要保持节能审查意见的有效落实，以保证IDC项目的正常运营。在尽职调查中，可以通过政府网站等途径了解IDC项目的事中事后监管结果，以考察IDC项目的合规程度。

（6）关注绿色数据中心建设政策。

《绿色数据中心指导意见》提出，加强对新建IDC在IT设备、机架布局、制冷和散热系统、供配电系统以及清洁能源利用系统等方面的绿色化设计指导。上海和北京等城市也响应《国家绿色数据中心试点工作方案》（工信部联节[2015]82号）相继开展了绿色数据中心试点工作。绿色数据中心是IDC行业的发展趋势，在尽职调查时也应关注当地关于节能和绿色数据中心的相关政策。以上海市为例，《上海市互联网数据中心建设导则（2019版）》第10条对在上海市建设IDC的建筑节能、供配电节能、制冷节能、IT设备节能等方面均提出了建设要求。因此，在尽职调查时，还需考察IDC项目是否已满足当地具体的节能政策。

下篇预告

《投资IDC项目的法律尽职调查要点（中）》一文将继续从基础设施角度分析和解读对IDC项目开展法律尽职调查时需格外注意的要点，敬请期待。

[注] 

[1] 参见《北京市发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定》（京政办发[2009]43号），《北京市经济和信息化委员会（北京市国防科学技术工业办公室）主要职责内设机构和人员编制规定》（京政办发[2009]45号），《北京市新增产业的禁止和限制目录（2018年版）》（京政办发〔2018〕35号）。北京市部分行政区无经信委（局），例如丰台区、朝阳区。

[2] 参见《上海市企业投资项目备案管理办法》（沪府规[2019]14号），《上海市政府备案的投资项目目录（2017年本）》（沪府发[2018]11号）。

[3] 参见《广东省发展改革委关于企业投资项目核准和备案管理的实施细则（试行）》（粤发改规[2019]1号），《广东省企业投资管理体制改革方案》（粤府办[2013]5号）。

[4] 参见上海市经济信息化委2020年6月5日发布的《关于支持新建互联网数据中心项目用能指标的通知》（沪经信基〔2020〕380号）。

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 作者简介

魏轶东  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：房地产, 收购兼并, 资产证券化与金融产品

廖理琳  律师   

北京办公室  房地产和基础设施部

吴佳宝 

北京办公室  房地产和基础设施部

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